EL PAGARE Y EL CHEQUE

TEMA 31: EL PAGARÉ 

Concepto. 

Es un Documento por el cual una persona se compromete a pagar una cantidad en determinada fecha a otra persona a favor de la que se ha suscrito dicho documento, o a su orden, es decir, a una tercera persona a quien la segunda ha endosado el documento.

Base Legal.

Artículos 486 al 488 del código de Comercio.

Características.

• Es un título con categoría de crédito, integrante de la trilogogia famosa de estos efectos (junto con la letra de cambio y el cheque).
• Es un título formal, porque la ley determina los requisitos que debe llenar a objeto de su validez y vigencia.
• Circula por endoso: forma característica de transmitir los títulos “a la orden”.
•  Es un título causal: a los efectos de darle vida al título se incluye entre sus requisitos formales, el elemento “causa”.
• Es un título autónomo.
• Es literal.

Requisitos de Fondo y de Forma.

• La fecha en que en que se emite el pagaré.
• La cantidad en números y letras.
• La época de su pago.
• La persona a quien o a cuya orden deben pagarse.
• La exposición de si son por valor recibido y en que especie o por valor en cuenta.

Cláusula a la Orden y Cláusula Valor.

El pagaré exige como requisito sine qua non (invariable en sus tipos) que se emita “a la orden”, por lo cual es inaplicable la cláusula “no a la orden”, pese a la expresa remisión a la normativa del endoso; y a la vez, entre sus elementos esenciales requiere el nombre de la persona a quien o a cuya orden debe pagarse, de manera que tampoco podría ser al portador y transmitirse por entrega. Sólo tiene una forma de transmisión.

Acciones.
El portador de un pagaré protestado por falta de pago tiene derecho a cobrar de los responsables:

• El valor de la obligación. Los intereses desde la fecha del protesto.
• Los gastos del protesto.
• Los intereses de éstos desde la demanda judicial.
• Los gastos judiciales que hubiesen desembolsado.

TEMA 32: EL CHEQUE

Concepto.
En primera instancia, se tiene que el Cheque está consagrado en el Título XI, artículo 489 y siguientes del Código de Comercio, cuya norma refiere que la persona que tiene cantidades de dinero disponible en un Instituto de crédito, o en poder de un comerciante, tiene derecho a disponer de ellas en favor de sí mismo, o de un tercero, por medio de cheques.

En ese sentido, De Semo, ha definido al Cheque como "un título cambiario, a la orden o al portador, literal, formal, autónomo y abstracto que contiene la orden incondicional de pagar a la vistala suma indicada, dirigida a un banquero, en poder del cual el librador tiene fondos disponibles suficientes, que vincula solidariamente a todos los signatarios y que está provisto de fuerza ejecutiva".

Al respecto, se infiere que el cheque es un documento contable de valor, mediante el cual una persona ordena al banco donde están depositados sus recursos que pague o entregue una cierta cantidad de dinero a la persona que aparece como beneficiario en el cheque. En otras palabras, el Cheque es un titulo valor por medio del cual una persona llamada girador (quien posee una cuenta corriente bancaria) ordena a un banco llamado girado, que pague una determinada suma de dinero a la orden de un tercero llamado beneficiario.

Es así que, este título valor es el medio más utilizado para disponer de los fondos de una cuenta corriente bancaria, pero no la única forma. Consiste en que la persona natural o jurídica que tiene capacidad legal para endeudarse y que es autorizada para extraer dinero de una cuenta (por ejemplo, el titular), extiende a otra persona una autorización para retirar una determinada cantidad de dinero de su cuenta, prescindiendo de la presencia del titular de la cuenta bancaria.

Naturaleza Jurídica.

Desde el momento en que aparecieron las primeras regulaciones sobre el cheque, preocupó a la doctrina y a la jurisprudencia la determinación de la naturaleza de este instrumento jurídico, y aun hoy se hacen esfuerzos para solucionar tan debatido problema. En tal sentido, la naturaleza jurídica de dicho instrumento crediticio señala que es un título valor a la orden, es decir, un documento que contiene un derecho patrimonial, tanto personal como real, destinado a la circulación, y que requiere para ser considerado como tal de ciertas formalidades establecidas por ley.

Es de precisar que, el Título (referido al tema de análisis) se rige por los principios generales de incorporación, literalidad, autonomía, legitimación y buena fe del tenedor, en consecuencia, se trata de un documento que de manera unilateral declara la existencia de una obligación a cargo de quien lo suscribe, así como el correspondiente derecho a exigir el cumplimiento de la obligación por parte del tomador del mismo.

Por la autonomía, los derechos personales y reales incorporados al Título, si bien vinculados a una relación causal subyacente, se reputan legalmente independientes. En razón de ello, el obligado no podrá hacer uso de las excepciones personales que pueda tener contra el primer endosatario, desde que cada nuevo endoso supone la existencia de una nueva relación caratular.

Sujetos que Intervienen.

   Librador: Es la persona que crea el cheque.

  Tenedor: Es la persona a favor de quien se crea el cheque.

   Librado: Es la persona (institución bancaria) a quien se ordena el pago del cheque.

Características.

• Es un documento contable de valor, mediante el cual una persona ordena al banco donde están depositados sus recursos que pague o entregue una cierta cantidad de dinero a la persona que aparece como beneficiario en el cheque.
• Es un título valor que se emite a la orden, y que representa hasta antes de su endoso sólo un derecho real de garantía.
• Garantiza sólo obligaciones dinerarias.
• Garantiza únicamente el crédito contenido en el Título.
• Es endosable libremente.
• Puede garantizar obligaciones indirectas sólo si se trata del primer endoso.
• Es un documento formal y solemne, orden escrita de pago. Debe cumplir ciertos requisitos establecidos en el Código de Comercio.
• Es un título abstracto, por cuanto prescinde la causa que le dio su origen.
• Es un título de crédito.
• Es un título transferible, y por lo mismo negociable.
•  Es un documento bancario, porque supone la cuenta corriente bancaria, y del banco proceden los formularios.
• Es comercial, según que sirva al comercio profesional; o es civil, según sirva a las necesidades de la vida civil.
• Es un medio eficaz de pago, capaz de conseguir su objeto.
• Es participe de los caracteres de literalidad, autonomía, incorporación y legitimación.
• Los signatarios son obligados solidarios.
• Existe una relación entre el librado y el librador.

Formas de Emitir un Cheque.

• Cheque al portador: Se denomina "cheque al portador" al cheque que no tiene especificado un beneficiario y puede ser cobrado por cualquiera que lo tenga en su poder.

• Cheque a la Orden: Es un cheque que solo puede cobrar el beneficiario al cual fue hecho el cheque. Se puede endosar.

• Cheque no endosable: Es aquel que sólo y únicamente puede ser pagado a su titular u original beneficiario, y que sólo puede ser transmitido en la forma y con los efectos de una cesión o venta ordinaria.

Requisitos De Fondo y de Forma.

1. Cantidad que debe pagarse: Se indica en números la cantidad de dinero que se autoriza a retirar.
2. La Fecha para hacer efectivo el cobro: Se indica la fecha de emisión y/o autorización de cobro.
3. Páguese a la orden de: Se indica la persona o institución autorizada a cobrar
4. La suma de: Se detalla en palabras la cantidad.
5.  Firma: Corresponde a la firma del titular de la cuenta.
6. O al portador: Se detalla si el cheque es libre de cobro o de la persona especificada.
7. Nº de cuenta–Nombre del titular: Información correspondiente al titular de la cuenta.
8. Código: El código porta toda la información correspondiente al cheque (nº de serie – nº de cuenta). Es la que utilizan los lectores de cheques de los bancos para identificar.
9. Nº de serie - sucursal: Información correspondiente al nº de serie del cheque en el talonario y sucursal del banco a la que pertenece la cuenta.

El pago y el Cobro.
Aquel poseedor de un cheque que no lo presente para su cobro en los términos establecidos y no exige el pago del mismo a su vencimiento, pierde su acción contra los endosantes y más aun su acción contra el librador, si en el caso que transcurridos los términos del vencimiento, la cantidad del giro ha dejado de ser disponible, es decir, que el legislador no considera de que la persona poseedora del cheque, el cual sirve como expiración de muchas obligaciones de tipo contractual por ser considerada una forma de pago, no tiene porque perder su derecho, ya que, si bien es cierto que se venció el termino expresado en el Código de Comercio para poder hacer efectivo su cobro y por cualquier circunstancia no pudo hacerlo, no es menos cierto de que la persona del librador sabe que el cheque ya lo emitió y si constata de que el no ha sido cobrado por el beneficiario del mismo, debe asegurarle su cobro, el derecho no tiene porque perderse, al menos, que el tiempo transcurrido sea del modo tal que no quepa la menor duda, para que este pueda reclamar su cobro alegando cualquier circunstancia.

Presentación y Pago.

Debe presentar el poseedor del cheque al librado en los ocho días siguientes a de la fecha de emisión, en el caso de que el cheque fue girado en el mismo lugar en que se va a ser efectivo su cobro, y si, por el contrario, es en un lugar distinto, el de la emisión y donde se va a ser efectivo, a los quince días siguientes a la fecha de su emisión, teniendo en cuenta de que el día de la fecha de la emisión no es tomado en consideración para el computo anteriormente señalado.

Acciones por falta de Pago.
Existen dos posibles acciones; una, de carácter eminentemente civil y otra de carácter penal. La primera debe ser ejercida mediante un juicio de “cobro de bolívares”, tendiente a recuperar o a tratar de lograr el pago del monto del cheque sin fondo, más los gastos del juicio y los de protesto si los hubo; y la segunda, la intentamos en caso que esa emisión de cheque sin fondo esté acompañada de algún tipo de estafa o fraude, como por ejemplo, alguien para comprarle un carro o un bien cualquiera, le paga con un cheque sin fondo o emitido o girado contra una cuenta corriente que no existe o ha sido cerrada previamente a la fecha de emisión del cheque y pese a ello, usted haya entregado el bien objeto de la venta.


De conformidad con la Sentencia Nº RC-00606 de la Sala de Casación Civil, en Expediente Nº 01-937 de fecha 30/09/2003, el tenedor de un cheque que deja transcurrir el término legal y no exige el pago a su vencimiento, pierde su acción contra el librador. La caducidad de la acción cambiaria no está vinculada con el negocio subyacente entre tenedor y librador. Al respecto la Sala afirmó que “...Si el tenedor del cheque ha dejado de transcurrir el término legal, sin presentarlo al librado, para exigir su pago, dando lugar a que el librado quiebre o suspenda los pagos, la culpa de la indisponibilidad de los fondos es imputable sólo a retardo del tenedor; por eso, en este caso, la Ley castiga su negligencia con pérdida de la acción de regreso, no sólo contra los endosantes, sino también contra el librador”.

Por otra parte, sigue explanando la Sala que, “si el librador, al emitir un cheque no tenía fondo  disponibles en poder del librado, o si la cantidad del giro ha dejado de ser disponible por hecho del librador, el tenedor del cheque, no obstante no haberlo presentado a su debido tiempo, puede ejercitar su acción de regreso contra el librador. Es pues, indispensable para que el librador pueda oponer la caducidad del cheque que aquel haya tenido fondos disponibles en poder del librado al emitir el título, y que esos fondos hayan dejado de ser disponibles, después de vencido el término de presentación, por hecho del librado. ...omissis... Es lo cierto que intentada la acción de regreso contra los endosantes, estos pueden oponer la caducidad si el actor no produce el protesto por falta de pago, destinado a probar la oportuna presentación del cheque. Pero no pasa lo mismo si la acción de regreso es ejercida contra el librador, pues como queda expuesto, el librador únicamente puede oponer la caducidad de la acción de regreso, en caso de que la cantidad del giro haya dejado de ser disponible, por hecho del girado, después de transcurridos los términos de presentación”.

De manera que cuando se ejerce la acción cambiaria, el cheque es el documento fundamental de la acción y en el libelo no hay que indicar el origen del cheque, toda vez que la acción surge del mismo instrumento; en cambio, cuando se ejerce la acción causal, en el libelo de la demanda el actor alegará la relación que tiene con el deudor, surgida con motivo de la negociación fundamental, y el cheque servirá como medio de prueba para demostrar que el deudor no pagó o no cumplió con su obligación, pero nunca como instrumento fundamental de la demanda. Lo anterior sirve para aclarar, que la caducidad de la acción cambiaria que tiene el poseedor del cheque contra el librador no puede estar determinada ni vinculada con el negocio subyacente habido entre el primer tomador y el librador, que dio origen a su emisión.

El Protesto por Falta de Pago.
El tema del “protesto” es otra cosa importante en materia de cheques y constituye el problema duro de la mayoría de la gente y de algunos Abogados, en virtud de que a veces resulta más costoso efectuar un protesto de cheque, que el valor del monto a cobrar del cheque. De tal forma que, el protesto es el acta que levanta un Notario Público ante la solicitud que se le hace para que se dirija al banco contra el cual se haya emitido el cheque y deje constancia del motivo por el cual no se pago el cheque al momento de su presentación por taquilla. Esa constancia levantada mediante acta formal firmada por el Notario y por el beneficiario del cheque, así como por el representante o gerente del banco respectivo, es lo que se denomina protesto.

Según Sentencia Nº RC-00606 de Sala de Casación Civil, en Expediente Nº 01-937 de fecha 30/09/2003, en cuanto al protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el libelo, se dejó asentado por el Máximo Tribunal lo siguiente “…en consecuencia, con el fin de garantizar al tenedor o poseedor legítimo de un cheque las acciones legales que el mismo le confiere contra el librador, la Sala modifica el criterio que ha venido sosteniendo y declara que, a partir de la publicación del presente fallo, el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación, previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 ejusdem. De ese modo, la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis (6) meses. (...)”

Tipos penales del Código de Comercio. 

Expresa el artículo 494 del Código de Comercio: “El que emita un cheque sin provisión de fondos y no proveyere al librador de los fondos necesarios antes de la presentación del cheque o que después de emitido éste, frustrare su pago, será penado por denuncia de la parte interesada con prisión de uno a doce mese, siempre que no concurran las circunstancias previstas en el Código Penal para el delito de estafa. El que haya recibido un cheque a sabiendas de que fue emitido sin provisión de fondos, no tendrá acción penal contra el librador y será castigado con multa hasta de un quinto del valor del cheque o arresto proporcional. A los efectos de este articulo, el librado a requerimiento del presentante, estará obligado a expresar al dorso del cheque o en hoja adjunta la razón por la cual no hace el pago”.

Sobre el artículo transcrito, se infiere que en el contenido del 494 del Código de Comercio se puede apreciar que, aquella persona que emita un cheque sin tener disponible activos en el Banco de su cuenta bancaria, puede ser denunciada por tal hecho y en caso de ser cierto, se le pueden condenar a la sanción corporal penal de ir a prisión por un lapso de tiempo comprendido entre uno a doce meses, y en el caso de que se compruebe el fraude lo tipifica el Código Penal en el Capítulo III relacionado a la estafa y otros fraudes en su Artículo 464: “El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido:

1º. En detrimento de una administración pública, de una entidad autónoma en que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social.

2º. Infundiendo en la persona ofendida el temor de un peligro imaginario o el erróneo convencimiento de que debe ejecutar una orden de la autoridad. El que cometiere el delito previsto en este artículo utilizando como medio de engaño un documento público, falsificado o alterado o emitiendo un cheque sin provisión de fondos incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte”.

Ahora, como funciona en la práctica esta denuncia y como debe de realizarse el proceso para llegar hasta el punto de tomarse la decisión de sancionar con prisión a la persona que realice este hecho será de la siguiente forma: Una vez que tenga en su poder el correspondiente certificado bancario en donde consta de que la cuenta en referencia del cheque que se pretenda cobrar, como es el engrapado al cheque y notificarle que se lo devuelvan por estar sin provisión de fondo, como se les llama en el lenguaje común, por no tener fondos o dirigiéndose al girador, la persona debe levantar un protesto para tal efecto.

GLOSARIO DE TÉRMINOS

Banco: Establecimiento de crédito, emisión, empréstito, intercambio y protección del dinero.

Beneficiario: Es la persona física o moral a favor de quien se libra el cheque y recibe el pago.

Cheque: Cualquier documento escrito que da instrucciones al banco para que pague dinero de la cuenta del emisor.

Cheque de cajero: Un cheque emitido por un banco, extraído de sus propios fondos y no de los fondos de uno de sus depositarios.

Cheque sin fondos: Un cheque que el banco rehúsa cambiar o pagar debido a que no hay fondos en la cuenta para cubrir el cheque.

Cuenta: Dinero depositado en una institución financiera con propósitos de inversión y/o seguridad.

Endosar: Firmar el cheque al reverso para que otra persona o empresa pueda cobrarlo (ceder los derechos), sólo aplica cuando el cheque es negociable.

Endoso: Escribir la firma del beneficiario en el reverso de un cheque antes de cambiarlo, depositarlo, o darlo a otra persona. El primer endoso debe hacerlo el beneficiario para autorizar la transacción, los endosos posteriores puede hacerlos la persona que recibe el cheque.

Esqueleto: Es el formato de los cheques, por lo general se les llama así cuando están vacíos.

Librado: El banco obligado a realizar el pago del cheque.

Librador: La persona que ordena al banco el pago del cheque mediante su firma.

REFERENCIAS

Cabanellas, G. y Flaibiani, C. Guía de Estudios Jurídicos Elemental del Derecho.

Privado. Tomo I, Segunda Edición (2004). Editorial “Printed de Brasil”. Buenos Aires, Argentina.

Calvo Vaca Emilio. Código de Comercio. Ediciones Libra. Caracas Venezuela. 1998.

Código de Comercio, Gaceta N° 475 Extraordinaria del 21 de diciembre de 1955.

Goldschmidt Roberto. Curso de Derecho Mercantil. Fundación Roberto Goldschmidt. Caracas 2.006.

Morles, A. Curso de Derecho Mercantil. Cuarta edición. Caracas 1998.

Ramírez, A. Derecho General y Mercantil. Tercera Edición (1993). Editorial “Lola de Fuenmayor”. Caracas, Venezuela.